DECISÃO
A aprovação de candidato em
concurso público dentro do cadastro de reservas, ainda que fora do número de
vagas inicialmente previstas no edital, garante o direito subjetivo à nomeação
se houver o surgimento de novas vagas, dentro do prazo de validade do concurso.
A tese foi firmada pela Segunda
Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao julgar dois recursos em mandado
de segurança interpostos por candidatos que pretendiam assumir vaga na
administração pública.
Nos dois casos, os tribunais
estaduais haviam decidido que aprovados em cadastro de reserva, ou seja, fora
das vagas estipuladas pelo edital, não tinham direito subjetivo à nomeação,
estando limitados pelo poder discricionário da administração, segundo o juízo
de conveniência e oportunidade. Isso ocorria mesmo diante de vacância e criação
de cargos por lei.
A Segunda Turma do STJ, no
entanto, entendeu que existe direito subjetivo para o candidato, seja em
decorrência da criação de novos cargos mediante lei ou em razão de vacância
pela exoneração, aposentadoria ou morte de servidor.
Exceção à regra
A exceção a esta regra, de acordo
com o STJ, deve ser motivada pelo poder público e estar sujeita ao controle de
legalidade. Para os ministros, o gestor público não pode alegar não ter direito
líquido e certo a nomeação o concursando aprovado e classificado dentro do
chamado cadastro de reserva, se as vagas decorrentes da criação legal de cargos
novos ou vacância ocorrerem no prazo do concurso ao qual se habilitou e foi
aprovado. A exceção a esta regra poderá ocorrer se alcançado o limite
prudencial de dispêndios com folha de pessoal, conforme prevê a Lei de
Responsabilidade Fiscal (art. 22, parágrafo único, inciso IV, da Lei
Complementar nº 101/2000).
O cadastro de reserva, na
avaliação dos ministros, tem servido de justificativa para frustrar o acesso
meritocrático de candidatos aprovados em concursos públicos, na alegação do
juízo de conveniência e oportunidade da administração.
Para o ministro Mauro Campbell,
que apresentou o voto condutor da tese vencedora, a administração “abdica desse
mesmo juízo quando cria cargos desnecessários ou deixa de extingui-los; quando
abre sucessivos concursos com número mínimo de vagas para provimento por largo
espaço de tempo e quando diz resguardar o interesse do erário com extenso
cadastro de reserva, ‘tudo sob o dúbio planejamento estratégico’”.
Impacto orçamentário
O STJ adota entendimento de que a
regular aprovação em concurso público em posição compatível com as vagas
previstas em edital garante ao candidato direito subjetivo à nomeação. A
jurisprudência também reconhece direito ao candidato aprovado em cadastro de
reserva nos casos de contratação precária para o exercício do cargo efetivo no
período de validade do concurso.
“Não obstante a inequívoca a
evolução jurisprudencial dos Tribunais Superiores sobre o tema concurso público
a questão que envolve o direito à nomeação de candidatos aprovados em cadastro
de reserva nos casos de surgimento de vagas merece ser reavaliada no âmbito
jurisprudencial”, afirmou Campbell.
A Turma considera que o juízo de
conveniência e oportunidade não pode estar apartado de um juízo prévio no
momento do lançamento do edital. Cabe ao gestor público agir com probidade,
acautelando-se do impacto orçamentário-financeiro redundante das novas
nomeações decorrentes na natural movimentação de pessoal no prazo de validade
do concurso. Os cargos vagos devem ser extintos e deve haver o remanejamento de
funções decorrentes de redução do quadro de pessoal.
“Com todas as vênias das
abalizadas opiniões divergentes a esta, se esta não for a exegese, o denominado
cadastro de reserva servirá apenas para burlar a jurisprudência hoje
consolidada, frustrando o direito líquido e certo daquele que, chamado em
edital pelo estado, logra aprovação e finda por sepultar seus sonhos, arcando
com os prejuízos financeiros e emocionais, tudo por ter pressuposto que o
chamamento editalício partira do Poder Público, primeiro cumpridor da lei,
sobretudo em um Estado Democrático de Direito”, concluiu Campbell.
Entenda o caso
Em um dos recursos apreciados
pelo STJ, além das vagas já previstas em edital, a administração convocou mais
226 vagas candidatos habilitados em cadastro de reserva para prestar serviços
no interior do estado da Bahia, com o fim de atender ao programa “Pacto pela
Vida”, atingindo o total de 598 convocados.
Desses 598 convocados, 69
desistiram e 42 foram considerados inabilitados, o que motivou o candidato que
estava na 673ª colocação a interpor mandado de segurança para realizar o curso
de formação para soldado da Polícia Militar do estado. O STJ entendeu que, como
já havia declaração da necessidade das vagas para atender o programa, a
desclassificação e inabilitação de candidatos gerou direito subjetivo até a
703ª posição.
No outro recurso apreciado, a
Segunda Turma adotou a mesma tese. Contudo, no caso concreto, a candidata não
teve êxito com a demanda pelo fato de sua classificação não atingir a
convocação.
No caso, a Lei 2.265/2010 do
estado do Acre fixou 140 cargos para Auditor da Receita. Como estavam
preenchidos 138 cargos, existiam duas vagas a serem supridas. Obedecendo à
ordem de classificação e preenchendo as duas vagas restantes, a colocação da
candidata não alcançaria as vagas. Ela seria a próxima.
